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《電子商務法》下的知識產權保護

——平臺方的知識產權保護義務與責任

日期:2019-09-30 來源:知產力公眾號 作者:王天一 瀏覽量:
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一、知識產權保護是平臺方的法定義務


《電子商務法》在總則第五條中對平臺方的知識產權保護義務做了原則性規定,該條內容如下:


第五條 電子商務經營者從事經營活動,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德,公平參與市場競爭,履行消費者權益保護、環境保護、知識產權保護、網絡安全與個人信息保護等方面的義務,承擔產品和服務質量責任,接受政府和社會的監督。


根據該條規定,知識產權保護是電子商務經營者(包括作為平臺方的電子商務平臺經營者)應當履行的法定義務。有關此種法定義務的具體內容,《電子商務法》在后續的條款中進行了具體規定。


二、建立知識產權保護規則、加強合作


《電子商務法》在第二章第二節電子商務平臺經營者中的第四十一條規定了平臺方應當建立知識產權保護規則,與知識產權權利人加強合作,該條內容如下:


第四十一條 電子商務平臺經營者應當建立知識產權保護規則,與知識產權權利人加強合作,依法保護知識產權。


根據該條規定,平臺方應當履行的第一項知識產權保護義務就是“建立知識產權保護規則”,并加強與知識產權權利人的合作。


也就是說,平臺方應當在內部建立起知識產權保護規則,此種規則應盡可能的明確、細致,具有較強的可操作性,便于知識產權權利人和平臺內經營者查閱并了解平臺方有關知識產權保護的相關措施、知識產權權利人發出侵權通知的流程和要求、平臺內經營者提交聲明的流程和要求、相關法律責任和后果、平臺方的處理規則等。如果平臺方沒有建立相關的知識產權保護規則,則應視為對知識產權保護法定義務的違反。


案例:在XX直播平臺被起訴的多起著作權侵權訴訟中,筆者作為XX直播平臺的訴訟代理人,主張其在用戶注冊協議、主播管理規范、綠色直播文明公約、社區公約、用戶違規管理規范中均明確要求用戶不得在直播中從事侵犯他人合法權益——尤其是著作權等知識產權——的行為,并在移動端和PC端均明確標示了接收侵權通知的電子郵箱和電話,設置了接收侵權通知的便捷程序,已經積極采取了預防侵權的合理措施,充分盡到了合理注意義務,因此不具有主觀過錯,不應承擔間接侵權責任。


雖然這些案件最后大都以原告撤訴結案,但也說明是否“建立知識產權保護規則”對于平臺方在證明自己不具有主觀過錯,進而不應承擔間接侵權責任中具有重要的作用。


當然,平臺方為保護知識產權而制定的投訴規則不得影響權利人依法維護其自身合法權利,在“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”中,二審法院即指出:“但就權利人而言,天貓公司的前述要求并非權利人投訴通知有效的必要條件……天貓公司所確定的投訴規則并不對權利人維權產生法律約束力,權利人只需在法律規定的框架內行使維權行為即可,投訴方完全可以根據自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規制”。


在建立知識產權保護規則的同時,平臺方還應當加強與知識產權權利人的合作,例如可以與知名IP方建立“預警函”機制,通過對預警函中涉及的商標、作品名稱、技術特征描述,監測平臺內有無相關侵權產品,并及時采取必要措施,以便更好地保護知識產權。


案例:在前述筆者代理的XX直播平臺著作權侵權訴訟中,雖然有部分原告主張曾向XX直播平臺企業郵箱發送過刪除通知而XX直播平臺未采取必要措施,但由于XX直播平臺與這部分原告曾多次通過投訴郵箱而非企業郵箱收發預警函,且XX直播平臺一直根據原告的預警函進行積極監測,對平臺中發現的侵權視頻采取了刪除等必要措施,并未針對某一作品而故意不處理,故主張不具有主觀過錯,不應承擔間接侵權責任。


這一情況說明平臺方與知識產權權利人之間建立有效合作,不僅可以預防并及時制止侵權行為,而且可以證明平臺方積極采取了知識產權保護措施,有助于平臺方避免承擔連帶責任的法律風險。


三、處理知識產權投訴


《電子商務法》第四十二條至四十四條規定了平臺方處理知識產權投訴的規則,各條內容如下:


第四十二條 知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的,有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。


電子商務平臺經營者接到通知后,應當及時采取必要措施,并將該通知轉送平臺內經營者;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。


因通知錯誤造成平臺內經營者損害的,依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知,造成平臺內經營者損失的,加倍承擔賠償責任。


第四十三條 平臺內經營者接到轉送的通知后,可以向電子商務平臺經營者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。


電子商務平臺經營者接到聲明后,應當將該聲明轉送發出通知的知識產權權利人,并告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人后十五日內,未收到權利人已經投訴或者起訴通知的,應當及時終止所采取的措施。


第四十四條 電子商務平臺經營者應當及時公示收到的本法第四十二條、第四十三條規定的通知、聲明及處理結果。


根據上述規定,平臺方處理知識產權投訴的規則如下:


1、采取必要措施


平臺方在收到知識產權權利人發出的侵權通知后,應當及時采取必要措施,不得延誤。


雖然《電子商務法》并未賦予平臺方對權利人侵權通知進行審查的權利,但由于上述第四十二條第一款明確要求“通知應當包括構成侵權的初步證據”,也就是說,法律對權利人的通知是有硬性要求的,只有當權利人發送的是“包括構成侵權的初步證據”的侵權通知時,平臺方才應當及時采取必要措施。如果權利人發送的侵權通知中沒有“構成侵權的初步證據”,或者雖然有證據但達不到能夠“初步證明構成侵權”程度的,則不屬于符合法律要求的有效通知。此種情況下,平臺方有權要求權利人提供符合法律要求的有效通知,如權利人拒不提供,則不產生通知的法律效果。


案例:在筆者之前代理的一起著作權侵權訴訟中,雖然原告向被告發送了刪除通知,但其通知中并無相關權利證明和侵權鏈接等能夠初步證明構成侵權的證據,而被告在收到該通知后,也曾與原告積極聯系,向其索要權利證明和鏈接,但原告既未提供,也未與被告做進一步溝通,致使被告無法采取刪除等必要措施。因此,筆者主張原告向被告發送的通知,不符合法律規定,被告不應承擔連帶責任。


此外,《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》第11條中也規定通知應當包含下列內容:(1)權利人的姓名(名稱)、聯系方式和地址等信息;(2)足以準確定位被控侵權交易信息的具體信息;(3)證明權利歸屬、侵權成立等相關情況的證據材料;(4)權利人對通知的真實性負責的承諾。同時,該條亦規定“權利人發送的通知不符合上述條件的,視為未發出通知”。


同時,平臺方所采取的必要措施,應嚴格限定為“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務”,而不包括“轉通知”。原因在于,平臺方在接到權利人通知后既應當采取必要措施,同時也應將該通知轉送平臺內經營者,也就是說,根據《電子商務法》第四十二條第二款的規定,“轉通知”是獨立于“必要措施”之外的、平臺方需要單獨采取的另一項行為,二者是并列關系而非包含關系。如果平臺方僅僅是進行了“轉通知”而未采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施”,則需要對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。


此外,要求平臺內經營者提供擔保,筆者認為也不能視為必要措施的一種,原因在于其主要是起到平臺方在承擔連帶責任后向平臺內經營者追償的一種擔保,無法像“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務”那樣起到及時中止侵權行為的持續進行,而必要措施的一個重要的作用就在于及時中止侵權行為。因此,如果平臺僅僅是要求平臺內經營者提供擔保,而未采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施”,一旦平臺內經營者的行為最終被判定構成侵權,則平臺方仍需對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任,只不過可以通過擔保來方便追償。


案例:在筆者曾代理的Apple Store、百度手機助手、應用寶、豌豆莢等平臺的投訴案件中,蘋果一般是在接到投訴通知后先轉通知給被投訴方,在被投訴方進行反通知并提供擔保的情況下,通常不會采取下架等必要措施,而是繼續轉達給投訴方,并由投訴方和被投訴方進行多輪爭辯。最后由蘋果根據雙方爭辯的情況最終決定是否采取下架。


而其他安卓平臺則一般會先采取刪除、下架等必要措施,并將通知轉達給被投訴方,等待投訴方的反通知。


2、轉通知


平臺方在采取必要措施的同時,應當及時并準確地將該通知轉送平臺內經營者,不得延誤。


首先,從法條的行文來看,“應當及時”既針對“采取必要措施”,同時也適用于“將該通知轉送平臺內經營者”。平臺內經營者與知識產權權利人作為平等的法律主體,應當享有平等的權利,作為平臺方,既不能對權利人的侵權通知置之不理或消極對待,也不應漠視平臺內經營者的權利,使其處于黑箱狀態。


其次,平臺方的轉通知應當準確,至少應當能使平臺內經營者收到轉通知,并使其知曉權利人通知的準確內容和平臺方已經采取的必要措施,否則平臺方不能就“平臺內經營者的損害”免責。

 

3、轉聲明


平臺方在收到平臺內經營者提交的不存在侵權行為的聲明后,應當將該聲明轉送發出通知的知識產權權利人。


雖然與“通知”一樣,《電子商務法》并未規定平臺方需要審查聲明中“不存在侵權行為的初步證據”的真實性、有效性,但是,第四十五條規定“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的,應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施;未采取必要措施的,與侵權人承擔連帶責任”,第八十四條規定“電子商務平臺經營者違反本法第四十二條、第四十五條規定,對平臺內經營者實施侵犯知識產權行為未依法采取必要措施的,由有關知識產權行政部門責令限期改正;逾期不改正的,處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處五十萬元以上二百萬元以下的罰款”。


《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》第6-9條也規定“權利人的通知足以使電子商務平臺經營者知道被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播”以及“權利人的通知足以使人相信侵權的可能性較大”的,可以推定電子商務平臺經營者“明知或應知被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播”或者“明知或應知被控侵權交易信息或相應交易行為侵害他人知識產權”。


據此,平臺方在收到知識產權權利人的侵權通知且通知的內容對于侵權事實成立具有高度蓋然性時,則應當視為“知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權”,平臺方若不對平臺內經營者的聲明和證據進行審查,只是簡單地將其轉送權利人,并終止必要措施的話,一旦最終判定平臺內經營者侵權,則平臺方不僅要承擔民事責任,還要面臨行政處罰。因此,平臺方在轉聲明之前,應當仔細審查平臺內經營者的聲明和證據,充分盡到合理注意義務,以免承擔可能的民事和行政責任。而且,平臺方可以要求平臺內經營者對其聲明的真實性作出保證,甚至要求平臺內經營者提供擔保,以便將來一旦承擔連帶責任后可以向平臺內經營者追償。


案例:在涉及Apple Store的投訴案件中,蘋果基本都會對被投訴方的反通知進行實質審查,并要求被投訴方提供保證,然后將反通知轉送給投訴方,由投訴方和被投訴方進行多輪辯論后,蘋果再根據情況最終決定是否采取下架等措施。


而安卓平臺則很少進行實質審查,但有部分平臺要求被投訴方提供保證,然后將反通知再轉送給投訴方。


同時,《電子商務法》在規定平臺方轉聲明時僅用了“應當”而沒有規定“及時”,這也說明《電子商務法》并未將平臺方簡單地定義為知識產權權利人與平臺內經營者之間的傳聲筒,而是要求平臺方切實履行知識產權保護義務,嚴格盡到合理注意義務,不能將知識產權投訴流于形式。


4、告知投訴或起訴


平臺方在將平臺內經營者的聲明轉送知識產權權利人的同時,應當告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。如果未告知的,則不應開始計算十五天觀察期,否則將剝奪權利人通過投訴或起訴來阻斷平臺方終止必要措施的權利。


案例:在涉及Apple Store的投訴案件中,如蘋果最后決定不采取下架措施,一般會告知投訴方自行通過投訴或者起訴解決。


而安卓平臺在被投訴方提供反通知及保證后,會及時將反通知轉送給投訴方,并告知投訴方將恢復上架,如果投訴方不認可的話,可以通過投訴或者起訴解決。


5、終止必要措施


在轉送聲明到達知識產權權利人后十五日內,如果平臺方未收到權利人已經投訴或者起訴通知的,則平臺方應當及時終止所采取的措施,不得延誤。


首先,雖然《電子商務法》并未要求權利人提交投訴或者起訴受理通知書等證明材料,但由于投訴或者起訴是阻斷平臺方終止必要措施的唯一條件,故從避免惡意投訴來講,平臺方應有權要求權利人提交投訴或者起訴受理通知書等證明材料。


其次,由于《電子商務法》在第四十三條第二款規定了“應當及時終止所采取的措施”,故平臺方在十五天觀察期內未收到權利人已經投訴或者起訴通知的,則必須及時終止必要措施。根據《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》第16條的規定,如果平臺方延誤終止必要措施而給平臺內經營者造成損害的,則應當承擔賠償責任。


再次,只要平臺方收到權利人已經投訴或者起訴通知的,則不得終止所采取的必要措施,不能對平臺內經營者的產品恢復原狀,必須要等到有關主管部門的投訴處理決定或者法院的判決生效后,才能根據生效法律文書的結果來處理所采取的措施。


案例:在涉及Apple Store的投訴案件中,蘋果在采取下架等措施后,大多要求被投訴人需征得投訴人同意后才恢復上架。


而安卓平臺一般都需要被投訴方提供不構成侵權的生效法律文書后,才會恢復上架。


6、公示通知、聲明及處理結果


首先,由于《電子商務法》第四十四條用的是“應當”,故公示是平臺方的義務,平臺方不得隱瞞。


其次,由于《電子商務法》第四十四條用的是“及時”,且將通知、聲明和處理結果三項并列,故平臺方在收到權利人的通知后就應當及時公示該通知,在收到平臺內經營者的聲明后也應當及時公示該聲明,最終的處理結果出來后還應當及時公示,而不能等到處理結果出來后再一并公布通知、聲明及處理結果。


四、平臺方違反知識產權保護義務的法律責任


1、民事責任


平臺方違反知識產權保護義務的民事責任分別規定在《電子商務法》第四十二條第二、三款,以及第四十五條,具體如下:


第四十二條第二款 電子商務平臺經營者接到通知后,應當及時采取必要措施,并將該通知轉送平臺內經營者;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。


第四十二條第三款 因通知錯誤造成平臺內經營者損害的,依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知,造成平臺內經營者損失的,加倍承擔賠償責任。


第四十五條?電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的,應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施;未采取必要措施的,與侵權人承擔連帶責任。


上述民事責任可以分為“未采取必要措施的連帶責任”和“通知錯誤的民事責任”。


對于“未采取必要措施的連帶責任”,如果是平臺方在接到知識產權權利人的通知后未采取必要措施的,則需要對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任;如果是平臺方知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權而未采取必要措施的,則需要與侵權人承擔連帶責任。前者僅對損害的擴大部分承擔連帶責任,對通知前的損害無需承擔連帶責任;而后者則無此限定,筆者認為應當以平臺方知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權之時作為時間點來判斷平臺方應承擔的連帶責任。


案例:在廣東省高級人民法院作出的(2019)粵民終668號民事判決書中,法院認定上海尋夢信息技術有限公司(拼多多)“在知悉被訴侵權產品涉嫌侵權后已及時采取了必要措施,盡到了網絡平臺服務提供者應盡的合理義務”,故無需承擔連帶賠償責任。


而在“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”中,由于天貓公司在收到權利人的有效通知后未及時采取必要措施,造成損害后果擴大,故對損害的擴大部分與金仕德公司承擔連帶責任。


對于“通知錯誤的民事責任”,《電子商務法》并未限定責任主體為知識產權權利人,因此如果是因為平臺方沒有“及時”將權利人的通知轉送平臺內經營者,或者平臺方轉送的通知有誤(例如對權利人的通知進行了刪改,或者沒有告知平臺內經營者采取了何種必要措施),因而造成平臺內經營者損害的,則平臺方應當承擔民事責任;如果是惡意所為,還需要加倍承擔賠償責任。


同時,根據《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》第16條的規定,平臺方因為權利人或網絡賣家的錯誤行為而承擔了賠償責任后,有權向權利人或網絡賣家追償。


2、行政責任


平臺方違反知識產權保護義務的行政責任規定在《電子商務法》第八十四條,具體如下:


第八十四條?電子商務平臺經營者違反本法第四十二條、第四十五條規定,對平臺內經營者實施侵犯知識產權行為未依法采取必要措施的,由有關知識產權行政部門責令限期改正;逾期不改正的,處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。


平臺方承擔上述行政責任的條件有兩項:


一是平臺方在接到知識產權權利人的通知后未及時采取必要措施,或者平臺方在知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的情況下未采取必要措施。


二是平臺內經營者的行為已被有權機關認定為是侵犯知識產權的行為。如果平臺內經營者最終并未被認定侵犯知識產權,則平臺方不需承擔上述行政責任。


結 語


通過上述梳理可見,此次《電子商務法》對平臺方的知識產權保護義務與責任進行了明確、細致的規定,初步建立起平臺方知識產權保護體系,并在一定程度上加重了平臺方的責任。不僅延續了《侵權責任法》第三十六條中的“未采取必要措施的連帶責任”,而且還規定了“通知錯誤”的情況下,對平臺內經營者的民事責任,尤其是首次規定了平臺方違反知識產權保護義務的行政責任。


筆者相信,這一系列規定必將促使平臺方更加注重知識產權保護,以適應我國當前加大知識產權保護力度的政策背景。

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